嘉义县

基本义务既包括基本法所明确规定的，也包括基本法中所隐含的。

(17)按照达玛斯卡(Mirjan R.)对世界各国经验的考察，司法本就有两种典型形式：回应性的纠纷解决型司法和主导性的政策执行型司法。应该说，尽管国内外对公信力的界定存在简繁程度以及措辞上的不同，但两者总体上是相通的。

(20) 最后值得一提的是，法官受访者与非法官受访者对于判决书说理在司法公信力提升方面的认知似乎存在较大的差别：在对当下中国司法公信力给予较低评价的受访者那里，认为判决书说理不充分导致评价低的两种受访者并没有明显的区别，分别是8人(占法官受访者总数的4.7％)和6人(占非法官受访者总数的4.2％)。但应该说，对某一术语的频繁使用并不意味着相应理论的成熟，至少就司法公信力而言，相关的理论还不系统，甚至可以说真正对其展开学术探索的并不多见。其中，有些受访者甚至会直接询问、确认我们的身份(此时，我们都会肯定、直接地回答我们是来自高校的理论研究人员)，但尽管如此，他们似乎还是对我们的身份表示怀疑。此处有必要予以说明的几点是：第一，由于本次调查问卷根本上隶属于国家社科基金项目基于法律方法论的司法公信力构建问题研究，因此在问题设计的过程中，并没有像其它相关的调查一样具体到诸如司法的某些环节上，⑩而更多的是面向这样一个问题(为行文的方便，后文径称这一问题为本次调研的主旨问题)：对于司法公信力的构建，目前社会公众到底认为外部环境更为重要，还是内部决策过程更为重要?第二，由于本次问卷问题中出现了套题(第6题)。笔者并不一般地认为，只有发表在专业法学期刊上的论文具有专业水准，也不认为发表在CLSCL期刊上的论文一定具有更高的专业水准(事实上，就司法公信力这一论题而言，笔者认为郑成良、张英霞合作发表于《上海交通大学学报》2005年第5期上的《论司法公信力》一文是国内迄今最具有理论性的相关作品)。

三则明显表现出这种特定情绪的受访者毕竟是少数。(19)关于系统论，可参见金炳华等编：《哲学大辞典》(下册)，上海辞书出版社2001年修订版，第1610页。另外英国的历史法学派创始人梅因则提出进步社会法律发展的过程系由身份到契约。

而休果则主张法律为整个民族生活的一部分。 四、 历史法学派思想 此外历史法学派认为法律系由人类的历史事实累积而来，这系属于人类无意识的自然发展而成，强调法律乃是民族精神的产物，而无须人为的制定，关于历史法学派许多学者有不同的主张，如谢林主张国家有机体说，认为法律为国家有机体演化之表现。 六、 小结 总之本文综合法学研究之四大法学派〈实证法学派、自然法学派、历史发学派、自由法学派〉，做一理论的探讨，希望能有助于厘清法学思想的混淆，更能精确掌握法理思想，藉由四种法学派思想的研究，使日后对于各项法律问题之研究，都能有更客观及透彻的看法，这便是本文最大的研究目的。而德国法学家萨维尼则认为法律和语言及生活习惯，都是以民族精神为依据，而民族是具有生命力与精神，并且永远存在不变，法律之本质就是民族心理的表现，因此习惯、判例、学说及法条的形成，都是属于民族心理的表现，诚如古语所谓法律只求之于民族历史、民族精神与民族确信。

综上可知自然法学派思想之四个演进时期[27]而《法国民法典》的编纂者们，更乃是一帮浅薄的半吊子（dilettanti）[28]正因为如此，对吾人而言，即便该法典蕴含了其欲涵容的内在精粹，却仍为恐怖之物，令人深恶痛绝，[29]它只不过是为拿破仑提供了一个束缚其他国族的枷锁而已。

他反对德国制定一部法典的理由也从他对法国民法典的态度可以看出来。[17]而且，他明显受培根的影响，应当制定一部法典的时代，必当在智慧上超迈此前的一切时代。[33]只不过是，他们觉得病在法的渊源，而相信籍由一部法典即可匡正之。[12]萨维尼《论立法与法学的当代使命》 许章润译 中国法制出版社 2001年版 页11 [13] 同12页9 [14] 同12页7 [15] 同12页9 [16]汪庆红 张亚东《广西政法管理干部学院学报》1999年6月 [17] 同12页27 [18]同12页35 [19] 何勤华 《历史法学派评述》 《法制与社会发展》 1996年第2期 [20] 同12页97 [21] 同12页22 [22]同12页26 [23]同12页26 24同9 [25] 何兆武 《评柏克的〈法国革命论〉》 [26] 同12页42 [27] 同12页43 [28] 同12页53 [29]同12页44 [30] 同1页90 [31]李双元 吕国民 《萨维尼法学法学实践中一个矛盾现象之透视》《浙江社会科学》 2000年第2期 [32]何勤华 《历史法学派评述》 《法制与社会发展》 1996年第2期 [33] 同12页121 [34]同12页121 [35]同12页121 [36]何勤华 《历史法学派评述》 《法制与社会发展》 1996年第2期 [37]何勤华 《历史法学派评述》 《法制与社会发展》 1996年第2期 [38] 同1页90 [39] （英）F.A.哈耶克《致命的自负——社会主义的谬误》 冯克利等译 中国社会科学出版社2000年版 页19 [40]何勤华 《历史法学派评述》 《法制与社会发展》 1996年第2期 [41]同1页90 [42]] （英）亨利.梅因 《古代法》 沈景一译 商务印书馆1959年版 页97 进入专题： 自然法 萨维尼 历史法学 民族意识 习惯法 罗马法 僭越的理性 。

它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式而克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点。大革命并非出自对于任何确然无凿的改善的希望，毋宁乃基于反对一切的盲目冲动，……拿破仑一旦将一切都置于军事专制统治之下，便即刻将大革命中满足了他的目的、防范旧有宪法复辟的部分，牢牢驭在手中，而将余下的他感觉腻味的和证明可能是他绊脚石的一切，统统抛弃。[4]一般来说，我们可以将古典时代自然法的发展分为这三个阶段，第一阶段，随着宗教上新教的兴起，政治上开明专制主义的崛起、经济上重商主义的出现，在文艺复兴和宗教改革以后，这是古典自然法从中世纪的神学和封建主义寻求解放的过程。到了19世纪，在德国，便出现了对古典自然法学派的质疑和反动。

法律堪与语言相比，绝无断裂的时刻。再者，我们都寻求国族的统一与团结，专心致志与秉持同一目标的科学研究。

关于法的产生渊源，在萨维尼看来，一切法律均起源于行为方式，在行为方式中……习惯法渐次形成。他对法国大革命的抨击，被目为反动。

而他的民族精神则指的是存在于特定的民族成员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念[16]。[32]至于因其反对制定一部统一的德国民法典，而被认为是一位反对德国统一的保守分子，亦不确切。萨维尼，1779年2月21日出生于德国的法兰克福的名门望族，1791年后两年之内，父母双亡。正如柏克对法国大革命后果的准确预测一样，萨维尼对自然法学派的质疑和反动，也可谓具有某种先知和智者的性质。作为一笔巨大财产的唯一继承人，萨维尼在精通德国国家法、身为帝国法院助理法官的赫尔.冯.诺伊拉特（Herr von Neurath）这位监护人的督导下，开始学习法律。……（虽然）同时还有其他因素在同时起作用，但是，毋庸置疑，在自由主义的兴起及其所实现的法律改革过程中，古典自然法可谓是其间极富创造性的和推动性的力量之一。

而且，此种法律与民族的存在和性格（being and character of the people）的有机联系，亦同样展现在时代的进步中。例如，他们毫无根据地认为，理性能够设计出普遍有效的法律制度的全部细节[8]。

[26]这样，广受欢迎的民法典，在萨维尼那里，其尽倾向于晚近窜长的专制主义。有人击节称赞，也有人强烈反对，反对者中最著名的就是时年36岁的萨维尼。

二、民族精神的自我衍生 然而，需要指出的是，古典自然法的法哲学家们在处理法律问题时的那种有条有理的方法，却常常是以非历史的简单程式和任意的假设为其特点的。在此情景之下，当时德国著名的法学家，哲学法学派的领袖、著名的民法学家和罗马法研究者，安东.弗里德里希.尤斯图斯.蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut）作为一个自己祖国的一介热心诚挚之友，奋笔疾书，发表了论制定一部统一的德国民法典的必要性一文，倡言仿照法国民法典，在三、四年的时间里，经由全国一致的努力，为德国制定一部综合性的大法典，并籍由法制的统一，最终达成德国国族的统一。

次年，在马尔堡大学教授刑法课程，1803年，即以一本《论所有权》的著作而一举成名。这是典型的自然法观点，认为人们能够凭借自身的理性努力，设计出人类行为的完美法则，探究出法律的基本原则和基点，并进而为人类生活制定出一部合适的法典。尤其是梅因，在对原始社会和进步社会法律制度的发展进行广泛的比较研究方面，他又超越了萨维尼，在其名著《古代法》中对萨维尼广为称引，而他那句所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动的话[42]到现在仍堪称惊人之语。[34]而且，不能因为制定法典而抛弃了日耳曼民族的法学传统，萨维尼引用别人的话说设若日耳曼民族丧失了蕴涵丰富、高度成熟的法学与法庭制度，则其哪怕是极其微小的弊端，亦将造成其全体的崩解。

而且，与以前那种将侧重点放在人的社会性上的理性法不同，他们更乐意强调人的自然权利、个人志向和幸福。[12]因此，法律只能是土生土长的产物，而不能通过理性的立法手段来创建。

[15]所以，对萨维尼来说，法律只不过是民族精神的自我衍生，而不能凭主观臆造。[13]由此，萨维尼建构了他的法律起源理论，在他那里，法律不是孤立地产生的，也不是偶然的或某一个立法者的专断意志的产物，甚至，在人类最遥远的古代，法律依然秉有其自身的特性，其为一民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制（constitution）[14]。

[7] 自然法哲学的另一个结果就是它掀起了一场强有力的立法运动。[21]而之所以如此，全在于罗马法如同习惯法，几乎全然是从自身内部，圆融自洽的发展起来的。

它还阐明了国际法的一般原则。蒂博设想的立法者是由法学和实务界人士组成的委员会[10]。事实上，萨维尼是十分渴望德国统一的，他曾十分明确地说我们（即与蒂博等）所追求的目的乃是一致的：我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害。根据何勤华先生的意见，近代第一部民法典诞生在法国，但由于当时法国学术界对此民法的过度推崇，导致了轻视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国几乎达一个世纪，阻碍了民法学科的发展。

前两个阶段以英、德、荷等国为代表，第三个阶段自然法主要在法国产生了极为重大的影响。从这里可以看出，萨维尼之反对《法国民法典》，不仅是出于民族主义的感情，也同样出于对自然法以理性为基础的反感，像法国大革命一样，实践证明，这种僭越的理性，带来的只能是疯狂和灾难。

另一方面，我则发现病在我们自身，而相信因此之故，我们尚无能力制定一部法典。民族的共同意识（the common consciousness of the people）乃是法律的特定居所。

古典自然法学家的努力，为历史的进步提供了极大的帮助： 他们创造了一些个人摆脱中世纪束缚的工具。这一新时代的法律思想家强调理性，认为理性的力量普遍适用于所有的人、所有的时代和国家，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系，因此，他们倾向于对那些被认可可以直接从人的理性中推导出来的具体而详细的规则做精微的阐释。